知识产权刑事司法保护疑难问题解析
文｜张本勇
2025年4月，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“知识产权刑事案件解释”）发布，同步公布的一批典型案例引发广泛关注：鲁某发等人假冒“哈利·波特”商标，非法经营额超1125万元，12名被告人悉数获刑并缴纳罚金；张某、孙某未经许可盗版热门“剧本杀”剧本并大规模对外销售，被依法认定构成侵犯著作权罪。
我国知识产权刑事保护以民行刑一体化为原则，依托“三合一”审判机制破解刑民交叉难题。同时，通过典型案例，明确民事推定事实可辅助刑事认定，行政机关收集的物证、书证等经审查质证后可作为刑事证据，生效刑事判决认定的损失或违法所得也能直接支撑民事赔偿主张，实现行政、民事、刑事程序的证据互认与程序衔接，既保障权利人权益，又维护司法裁判的统一性与权威性。
商标领域刑事风险防控
商标作为区分商品或服务来源的核心标识，其刑事保护直接关系到市场竞争秩序与消费者合法权益。商标领域的刑事犯罪集中在三类罪名：假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造/销售非法制造的注册商标标识罪，此类犯罪往往还涉及生产销售伪劣产品等关联犯罪行为。
商标法第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。而刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标罪，保护的核心法益正是商标来源的识别功能。实践中对正品分装销售行为是否构成商标犯罪存在分歧，其核心争议在于法益侵害评价应侧重于非法制造包装的行为本身，还是分装销售行为对商标功能的损害。正品分装销售情形下，商品本身来源于权利人，不会侵害第二百一十三条的保护法益，即来源识别功能。因此，此类行为原则上不构成假冒注册商标罪。不过有两点需要注意。一方面，若分装过程中存在“未经许可伪造、非法制造注册商标标识且情节严重”行为，则可构成非法制造注册商标标识罪。另一方面，若分装行为导致商品质量存在掺杂掺假现象，则可构成生产、销售伪劣产品罪。这一认定标准既划定了刑事打击的边界，也为企业的经营行为提供了明确指引。
对于“相同商标”的认定，相关司法解释明确规定，是指与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。实践中，依据《知识产权刑事案件解释》明确的具体情形，判断商标是否“视觉上基本无差别”，通常从文字的字形、读音、含义，图形的构图、颜色以及组合商标的整体结构等方面综合比对视觉相似性，并在此基础上重点考察是否会导致相关公众对商品来源产生混淆误认。
商标被宣告无效或“撤三（撤销连续三年不使用注册商标申请）”后，正在审理或已生效的商标犯罪案件如何处理，也是刑事司法实践认定可能面临的问题。根据商标法第四十七条规定，宣告无效的注册商标，专用权视为自始即不存在，宣告商标无效的决定或裁定，对宣告无效前人民法院作出裁决并已执行的商标侵权案件的判决、裁定、调解书等不具有溯及力；但商标权人存在恶意的则应当赔偿，明显违反公平原则的，应当全部或部分返还。对于正在审理的商标犯罪案件，若商标被宣告无效或“撤三”，通常应中止审理；对于已生效的商标犯罪判决，若商标被宣告无效且符合再审条件的，可按照审判监督程序再审，撤销原判决并宣告无罪。
新业态下创新作品的刑法保护
随着数字经济与文化产业新业态的快速发展，著作权侵权表现形式不断翻新。在这一背景下，刑法第二百一十七条所规定的侵犯著作权罪，成为回应恶性侵权行为的重要法律手段。该罪保护范围覆盖所有类型作品，既包括著作权中的核心权利，也涵盖了相关邻接权，为新业态下的创新作品提供了强有力的刑事保护支撑。
（一）“剧本杀”相关作品的定性。“剧本杀”一般分为纯剧本式“剧本杀”和实景型“剧本杀”两种类型。“剧本杀”中具有独创性的文字剧本可构成文字作品。此外，部分实景型“剧本杀”游戏除剧本外还会使用到图片、背景音乐和特定布景等道具。其独创性不仅体现在局部，更体现在整体氛围的营造、互动环节的设计与多维艺术手段的综合编排上。然而，由于实景型“剧本杀”核心体验并非预设的连续画面，而是依赖于玩家的实地参与和互动，具有强烈的现场性与不可重复性，故并非视听作品。虽有法院裁判认为可将其纳入“戏剧作品”范畴，但其强互动、重解谜、非线性探索等特征，以及在空间利用与玩家能动性方面的设计，已显著超越传统戏剧的固定框架。因此，实景型“剧本杀”的整体表达宜被认定为其他作品。需要注意的是，刑法第二百一十七条并未限定保护作品类型，因而“剧本杀”依然受到刑事保护。
（二）“字幕组”翻译字幕行为性质。“字幕组”是翻译字幕的工作组，主要工作是将国外影视作品中的对白、信息等翻译成中文，并制作成字幕供观众使用或观看。其法律性质需要结合具体行为方式认定。有的字幕组仅提供翻译后的字幕包供用户下载，用户自行寻找影视剧后，在观看时只需安装即可观看中文字幕。这种将原始作品从一种语言文字转换成另一种语言文字，再创作出的具有一定创造性的智力成果，属于演绎作品范围中的翻译作品。但如果“字幕组”未经著作权人许可，翻译字幕并与未经授权的影视作品一并传播，或者单独提供字幕包供用户搭配盗版影视作品使用，且以营利为目的，违法所得数额较大或有其他严重情节的，则构成侵犯著作权罪。人人字幕组案件的裁判结果，明确了此类行为的刑事追责标准，既保护了著作权人的翻译权与信息网络传播权，也为相关行业的规范发展划定了红线。
（三）利用网络培训平台提供盗版题库的认定。汇编作品的构成与否，以存在独立于被汇编素材的，在选择、编排方面体现出的独创性作为判断依据。若题库体现了汇编者的个性化选择或编排，即属于我国著作权法保护的汇编作品。侵犯真题题库著作权的行为的入罪标准，既要审查行为人的行为是否符合侵犯著作权罪的构成要件，同时也要注意排除公有领域知识和合理使用等阻却违法事由。
（四）仿冒拼装积木玩具行为的刑法定性。美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或立体的造型艺术作品。权利人设计创作的具有独创性的拼装积木玩具，其中包装、图册上的平面图案以及由积木颗粒搭建完成的立体模型，即属于美术作品。将积木颗粒搭建完成后的立体模型，立体模型即包装盒、图册上平面图画的三维展示，具有独创性及独特的审美意义。单个积木颗粒作为带有功能性的组合单元，其功能是互相契合、共同连接，最终组合成目标物体，就积木颗粒本身单独来看一般难以构成作品。因此，仿冒拼装积木玩具的行为，若侵犯的是平面图案或立体模型的著作权，且达到侵犯著作权罪的入罪标准，即应依法追究刑事责任；若仅模仿单个积木颗粒的功能性设计，则不构成著作权刑事侵权。
商业秘密领域刑事风险防控
商业秘密领域的刑事风险主要集中在侵犯商业秘密罪，为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪两类罪名。司法实践中，商业秘密的“非公知性”认定、损失数额计算、技术贡献率考量以及与商业数据的界限划分等问题，是此类案件审理和认定的重点与难点。
商业秘密的“非公知性”，即行为发生时是否“不为所属领域相关人员普遍知悉或容易获取”。在民事诉讼中，根据反不正当竞争法第三十九条规定，原告应当对其具有商业秘密（载体、内容、价值、保密措施）以及被告采取侵权行为举证。原告只要证明其采取了保密措施且被告有侵权行为，举证责任就转移至被告，由被告证明已为公众所知悉、其未实施侵权行为、商业秘密已公开、自主研发等。
在刑事诉讼中，“非公知性”的认定通常依赖司法鉴定，但鉴定范围与标准有其特殊性。鉴定机构一般通过检索专利技术和公开文献进行“查新”，但难以检测公开报告会、展览会以及其他媒体发布的信息，这与专利新颖性的检索标准存在差异。司法实践中明确，商业秘密的秘密性标准低于专利的新颖性、创造性标准：即便某一信息在专利申请日或优先权日相对于现有技术缺乏新颖性和创造性，不符合专利授权条件，但只要在被诉侵权行为发生时，其未为所属领域相关人员普遍知悉和容易获得，仍可能被认定为具备秘密性。
此外，信息传播方式对秘密性的影响也需重点关注。通过微信、飞书、微博等社交平台或邮件发送相关信息，可能导致信息丧失秘密性。若在采取保密措施的内部工作群发送，一般不丧失秘密性；但在单位员工与无保密要求的客户之间发送，则可能导致信息公开，丧失秘密性。同时，所属领域相关人员可从公开渠道获得的信息，如公开的销售价格、销量、成本价、排名等经营信息，不具有秘密性，不能作为商业秘密获得刑事保护。如一些销售价格、销量、成本价、排名，公开渠道可以获得的一些经营信息等。
非法获取、持有型侵犯商业秘密行为的损失认定，是司法实践中的另一重点问题。根据《知识产权刑事案件解释》规定，对于以不正当手段获取商业秘密，未产生实际损失的，损失数额以商业秘密的合理许可费确定；涉案商业秘密未有实际合理使用许可费标准的，可以“虚拟许可+类比参照”为标准计算损失数额，即通过国内有资质的资产评估机构进行密点价值评估，同时参考类似商业秘密的合理许可使用费标准，作为确定对权利人造成损失数额的依据。
关于认定商业秘密犯罪是否应当考虑技术贡献率问题，刑事司法实践中的共识是：在知识产权犯罪中，计算违法所得或者非法经营额时，商标犯罪不考虑商标贡献率，著作权犯罪不考虑独创性表达贡献率，专利犯罪不考虑专利贡献率，因此商业秘密犯罪也不应考虑技术贡献率。
这一共识的核心逻辑在于，数额犯在犯罪金额的计算上追求绝对的确定性，而技术贡献率的认定缺乏统一的国家标准和行业标准，鉴定机构与司法机关难以形成确定的计算依据；同时，技术贡献率解决的是定量问题，而商业秘密犯罪的认定首先需要解决定性问题，即商业秘密的构成要件是否满足，民刑诉讼的证据标准和诉讼目的不同，对数额认定的结果也可能存在差异，但这并不违反民刑认定的统一性原则。
需要明确的是，不考虑技术贡献率是针对入罪和提高量刑幅度而言的，在量刑时可将所谓技术贡献率作为酌定情节予以考量，以实现罪责刑相适应。
关于作者
张本勇，华东政法大学教授，华东政法大学知识产权司法研究中心主任
